Justiça proíbe Cedae de cobrar valor mínimo por economias

Justiça proíbe Cedae de cobrar valor mínimo por economias. O Superior Tribunal de Justiça decidiu pela ilegalidade da cobrança das concessionárias de distribuição de água através do método de multiplicação da tarifa mínima pelo número de economias (unidades) do prédio. O julgamento ocorreu nos autos do recurso especial nº 1.166.561/RJ (tema 414). Na ocasião, o STJ consolidou o entendimento de que nos condomínios cujo consumo total é apurado por único hidrômetro, a cobrança deveria ser feita com base no volume efetivamente aferido no medidor, ou seja, de acordo com o consumo real apurado.

Essa era uma prática antiga da CEDAE e de outras concessionárias pelo Brasil, que resultou em uma infinidade de ações judiciais no território nacional nas últimas duas décadas.

Assim, foi declarada a ilegalidade da cobrança por meio da multiplicação da tarifa mínima pelo número de unidades do prédio, que onera em demasia o consumidor e confere vantagem indevida à concessionária.

Posteriormente, as concessionárias — incluindo a CEDAE — tentaram ajustar suas condutas ao longo da última década, em maior ou menor grau. Quando não o faziam eram condenadas pelos Tribunais de Justiça dos Estados à devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente ao consumidor.

Não bastasse isso, há outra manobra muito utilizada pelas concessionárias a fim de obterem vantagem indevida dos condomínios. Trata-se da aplicação da tarifa progressiva desconsiderando a totalidade de usuários (unidades autônomas) que consomem água no prédio, considerada ilegal pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Nos condomínios atendidos por único hidrômetro, as concessionárias efetuam o cálculo de aplicação da tarifa progressiva como se toda água consumida no prédio inteiro, por todos os usuários, fosse utilizada por apenas um único consumidor, excessivamente e com desperdício.

Ao não considerar a totalidade das economias (usuários/unidades) existentes nos condomínios, para fins de aplicação da tarifa progressiva, despreza-se o consumo per capta de cada unidade ao faturá-lo.

Para melhor ilustrar a questão, explica-se que no Rio de Janeiro as faixas de consumo da tarifa progressiva domiciliar são divididas em 5: (1ª): 0m³ a 15m³; (2ª): 16m³ a 30m³; (3ª): 31m³ a 45m³; (4ª): 46m³ a 60m³; (5ª): > 60m³.

Como exemplo, imagine-se um condomínio residencial de 10 apartamentos, cujo consumo total apurado no único hidrômetro foi de 660m³ de água no mês, o que resulta na média per capta de 66m³ por apartamento (economia).

Caso o cálculo da tarifa progressiva considere as 10 economias existentes, até 150m³ seriam tarifados na 1ª faixa; de 160m³ a 360m³ na 2ª; de 310m³ a 450m³ na 3ª; de 460m³ a 600m³ na 4ª; e acima de 600m³ na 5ª e última faixa de consumo, que é a mais cara.

Entretanto, na forma como as concessionárias públicas têm faturado o consumo de condomínios com único hidrômetro, sem considerarem a totalidade das economias existentes, mas apenas uma, todo consumo excedente a 60m³ de água é tarifado já na última faixa.

Logo, no caso hipotético, na forma de faturamento praticada pelas concessionárias, do consumo total, 600m³ seriam tarifados na 5ª e última faixa, a mais cara. Porém, considerada a dimensão e quantidade real de usuários do condomínio, ou seja, as economias, somente 60m³ seriam tarifados na 5ª faixa.

Portanto, está claro que as economias servem para adequar a tarifa progressiva aos imóveis que, apesar da existência de muitas economias, possuem apenas um hidrômetro para aferir o consumo total, como ocorre em quase todos os condomínios edilícios atualmente. Essa é a única forma de conferir tratamento isonômico aos condomínios.

Com efeito, o resultado da prática ilegal das concessionárias não poderia ser outro: a completa distorção dos parâmetros do consumo da água nos condomínios, com a única finalidade de encarecer exponencialmente o preço do serviço e obter vantagem indevida do consumidor. Justiça proíbe Cedae de cobrar valor mínimo por economias.

Dessa forma, como o consumo total de água do condomínio é considerado como sendo de apenas um usuário, a maior parcela invariavelmente é faturada na última e mais cara faixa tarifária.

Por certo, o consumo tão elevado do recurso hídrico por apenas um usuário deve ser penalizado com o encarecimento exponencial do preço, em razão do desperdício ou uso não racional do recurso hídrico. Afinal, a água é bem essencial e finito, que deve ser utilizado sempre com economia e racionalidade, até mesmo para a preservação do meio ambiente.

Ocorre que os condomínios não representam apenas um usuário do serviço, que está a desperdiçar o recurso hídrico ou utilizá-lo em excesso. Ao contrário, outra é a realidade: trata-se de uma coletividade de usuários, que, em regra, empenham grande esforço para consumir de maneira consciente, com a máxima eficiência e economia.

Entretanto, dessa forma há um aumento de 700% no valor da tarifa de água, comprometendo a saúde financeira de qualquer condomínio.

É certo que os decretos estaduais RJ nº 553/1976 e nº 22.872/1996 estabelecem e regulamentam o sistema de economias, o qual é determinante para o enquadramento tarifário. Nesse sentido, o art. 99, do decreto estadual RJ nº 22.872/1996, é expresso ao definir que o número de economias será utilizado no cálculo do consumo de água medido pelo hidrômetro.

Se o cálculo da progressividade levasse em consideração apenas uma economia, os condomínios nunca conseguiriam se manter nas faixas de consumo normais (mais baixas). Seria impossível que um condomínio de 10 unidades conseguisse utilizar 15m³ por mês ou até 500 litros de água por dia. Se em cada apartamento morarem 4 pessoas, cada indivíduo teria que consumir até no máximo 12,5 litros de água. Trata-se de uma quantidade de água ínfima, levando em consideração o consumo médio de água brasileiro de 152 litros ou os padrões mínimos exigidos pela Organização Mundial da Saúde, que estima entre 50 e 100 litros de água a quantidade mínima necessária para o ser humano preencher as suas necessidades mais básicas de sobrevivência.

No caso dos condomínios maiores, a situação é ainda mais delicada. Em um prédio de 100 unidades (considerando que em cada unidade moram 4 pessoas), cada pessoa poderia consumir apenas 5 litros de água por dia para que o condomínio se mantivesse na primeira faixa de consumo. A quantidade equivale a um décimo dos padrões mínimos de água exigidos pela OMS para que o ser humano possa preencher as suas necessidades mais vitais.

Logo, deve-se considerar a totalidade das economias existentes no condomínio para que seja divido entre elas o total apurado no hidrômetro, a fim de calcular com adequação a tarifa progressiva e atender à finalidade própria, que é cobrar mais caro de quem mais consome.

As práticas relatadas provocam uma grave distorção e ocasionam cobranças indevidas, muito superiores ao realmente devido pelos consumidores de condomínios, caso considerado o efetivo consumo medido pelo hidrômetro e a totalidade das economias existentes.

O impacto é enorme e representa um aumento exponencial dos custos ordinários, afetando todo o planejamento e a capacidade financeira dos condomínios, em momento já tão fragilizado em decorrência da pandemia.

Para que se tenha uma ideia da magnitude do problema, a parcela das cotas condominiais destinada ao pagamento do serviço de fornecimento de água e tratamento de esgoto poderá representar a maior despesa dos condomínios a partir de então, superando até mesmo o gasto com a folha de pagamento dos funcionários do prédio.

Não por outra razão, inúmeras ações judiciais foram propostas por condomínios contra as novas concessionárias no Judiciário Fluminense, seja em razão da cobrança mediante a multiplicação da tarifa mínima pelo número de economias, ou porque não se considera a totalidade das economias com a finalidade de aplicação da tarifa progressiva.

Em paralelo, encontram-se pendentes de julgamento perante o STJ dois recursos especiais afetados ao rito dos repetitivos — REsp nº 1.937.887/RJ e nº 1.937.891/RJ —, nos quais as concessionárias fazem grande esforço na tentativa de revisar a tese antes fixada para o tema 414, de maneira a conseguir “legalizar” essas duas práticas.

Caso seja acolhida a tese das concessionárias, em contradição ao que dispõe o ordenamento legal, os consumidores (usuários) de condomínios estarão em uma posição de extrema desigualdade em relação aos demais, pois o custo do serviço para esses usurários em específico será muito superior ao dos demais.

Afinal, em uma casa, na qual se considera um usuário (uma economia), a aplicação da tarifa progressiva é feita de acordo com o volume de água utilizado por essa unidade. Já nos condomínios, será efetuada mediante a multiplicação da tarifa mínima pelo número e unidades e, ainda, com a aplicação da tarifa progressiva em função do consumo de todo prédio, desprezando-se a quantidade total de usuários e o consumo per capta.

Em resumo

Com efeito, a tarifa cobrada de usuários de condomínios edilícios será sempre muito superior àquela exigida de outros usuários individualizados, ainda que estejam na mesma categoria, seja residencial ou comercial.

As duas hipóteses violam claramente a finalidade e a natureza do sistema de progressividade tarifária, qual seja, o consumo consciente do recurso hídrico, ao cobrar valor exponencialmente superior a quem tiver o maior consumo.

Isso porque a utilização do recurso com racionalidade e economia nos condomínios não resultará na redução do preço pago pelo serviço, já que o valor cobrado pela concessionária não corresponderá ao efetivo consumo, mas à multiplicação de uma tarifa fixa pelo número de economias do condomínio, ou, ainda, pela aplicação da tarifa progressiva sobre um elevado volume de água consumido por diversos usuários, ficcionalmente considerados como se fossem somente um e sobretaxados em razão disso.

Ainda existe o dano ambiental decorrente dessas práticas, em razão da total ausência de incentivo ao uso racional e sem desperdício do recurso hídrico.

A realidade é que as concessionárias não demonstram preocupação com a utilização do recurso hídrico de forma comedida, tampouco em cobrar dos condomínios de acordo com o consumo real. Ao contrário, pretendem obter vantagem indevida a qualquer custo.

Por fim, é importante ressaltar que as alíquotas devem ser adequadas ao consumo do condomínio, não havendo no que se falar em majoração pela concessionária sem que considere no cálculo o número de unidades autônomas. Assim, a concessionária deve restituir todas os valores que foram pagos a maior, em dobro, uma vez que onera em excessivo os condôminos.

O post Justiça proíbe Cedae de cobrar valor mínimo por economias apareceu primeiro em Garcia Advogados.

A Exclusão TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS da energia elétrica como motor da sua empresa

No julgamento da exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS da energia elétrica há boas chances de êxito. Além disso, é conveniente que as empresas comerciais e prestadoras de serviço desde já ajuízem ação requerendo a restituição do ICMS que incidiu sobre as referidas tarifas.

Vale dizer que, apesar de já batido o tema, a legislação no ano de 2022 foi inovada e o assunto tornou-se novo e recentíssimo. A lei complementar 194/22 (LC 194) alterou a lei complementar 87/96 (Lei Kandir), no que tange à alíquota de ICMS sobre combustíveis, energia elétrica, comunicação, etc., definindo esses itens como essenciais, o que, na prática, significa que as alíquotas não poderão ultrapassar 17% ou 18%, a depender da unidade da federação. Porém, a LC 194 não veio somente para alteração de alíquotas. Ela trouxe, para muito além disso, uma verdadeira inovação cifrada, alterando a redação do art. 3º da Lei Kandir, artigo este que, numa redação autoexplicativa, preconiza o seguinte:

“Art. 3º O imposto não incide sobre: (…)

X – Serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela lei complementar 194, de 2022)”

O inciso X, inserido pela Lei retro mencionada, deixa claro que o ICMS não deve incidir sobre a Tarifa de uso do sistema de Transmissão de energia elétrica (TUST) e da Tarifa de uso dos sistemas elétricos de distribuição (TUSD).

No entanto, no Brasil, os Estados não estão cumprindo com o determinado na LC 194. Recentemente, houve o levantamento acerca do descumprimento da Lei Complementar pelos Estados.

Através da interpretação do estudo, extraimos algumas conclusões: a primeira é que os únicos Estados que reduziram a alíquota do ICMS sobre a energia elétrica, bem como excluíram da base de cálculo do ICMS a TUST e a TUSD, foram os Estados do Espírito Santo de Santa Catarina.

A grande maioria dos Estados reduziu a alíquota do ICMS, mas não retiraram da base de cálculo do ICMS a TUST e TUSD. Os Estados do Maranhão, Piauí, Ceará e Pernambuco apenas anunciaram a redução da alíquota, mas ainda não a haviam reduzido – no Maranhão, em Pernambuco e no Piauí a queda no ICMS passa pela aprovação das Assembleias Legislativas – e o Acre sequer havia reduzido a alíquota de ICMS.

Tecnicamente, a LC 194 possui efeitos imediatos, ou seja, a partir de sua publicação os Estados e o DF não podem mais incluir na base de cálculo do ICMS a TUST e a TUSD, independentemente de legislação Estadual para isso – sendo indiferente o Estado legislar ou não sobre a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS. E isto porque a Constituição Federal, em seu artigo 146, inciso III, alínea “a”, atribui competência privativa à lei complementar para versar sobre a base de cálculo de tributos, bem como dirimir conflitos de competência em matéria tributária entre os entes federativos.

Efeitos da Lei Complementar 194/22

Assim, os Estados não podem mais cobrar o ICMS com a base de cálculo anterior. Mas, no que diz respeito ao passado, a 1ª Seção do STJ julgará como repetitivos três recursos sobre esse tema: os REsps 1692023/MT e 1699851/TO e o EREsp 1163020/RS. E a depender desta decisão o passado poderá afluir em um de dois caminhos possíveis: a consideração da cobrança como legal ou ilegal.

Os efeitos práticos disso serão, caso seja considerada ilegal a cobrança do ICMS com a TUST e TUSD inclusos em sua base de cálculo, o contribuinte terá direito a repetir o indébito tributário dos últimos cincos anos, a não ser que o STJ module os efeitos da sua decisão apenas para o futuro (efeitos prospectivos) e para aqueles de ajuizaram a competente medida judicial, hipótese em que a repetição abrangerá o período do ajuizamento em diante.

Mas se julgar legal a cobrança, não haverá direito a repetição, inclusive para os contribuintes que ajuizaram a competente ação antes do julgamento.

Entretanto, são grandes as chances de haver decisão julgando ilegais as cobranças do passado, ou seja, Exclusão TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS da energia elétrica, uma vez que a LC 194 tem, a nosso ver, caráter meramente interpretativo, ou seja, ela não passou a excluir a TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS a partir da sua entrada em vigor, mas, sim, declarou que da interpretação da Lei Kandir era impossível a inclusão das tais tarifas.

E assim nunca foi possível a cobrança do ICMS inflacionado pelas tarifas repetidas aqui à exaustão, tendo a lei complementar apenas ressaltado essa impossibilidade. O entendimento de que passaria a ser vedada a cobrança apenas a contar da publicação da LC 194 parece uma verdadeira renúncia à lógica. Isso porque, segundo o art. 106, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN), uma lei se aplica a ato ou a fato pretérito “em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados“.

Vale a pena entrar com a ação?

Na Exclusão TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS da energia elétrica, um levantamento recente do Ministério de Minas e Energia chegou à seguinte conclusão “levando em consideração uma casa que consome 162 kWh/mês, com uma conta média de R$ 150,26. Nesse caso, a redução média no país deve ser de 19,5%, com a fatura caindo para R$ 120,98“. Essa porcentagem diz respeito ao achatamento da alíquota somada a exclusão das tarifas da base de cálculo. Estimativas aproximadas atribuem ao TUSD um peso de cerca de 6% da base de cálculo de ICMS.

Então, na interpretação dos fatos, sim, vale a pena ajuizar a demanda, uma vez que há a possibilidade de se recuperar os valores pagos indevidamente (caso o STJ julgue ilegal), conforme acima explicitado.

Para isso, é importante levar em consideração a atividade do contribuinte, se é: comercial, industrial ou prestador de serviço.

Isso porque a LC 87 autoriza o creditamento de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica utilizada no processo de industrialização. Desta forma, empresas industriais que aproveitam o credito do ICMS, irão tomar um crédito a menor, em razão da diminuição do valor da conta de energia elétrica esvaziada pela exclusão da TUST/TUSD. O efeito, portanto, é meramente financeiro. Bom relembrar do art. 166 do CTN, o qual, para a repetição, exige que o contribuinte tenha assumido o ônus do imposto ou que estejam autorizados à restituição por quem arcou com o tal ônus.

De outro lado, as empresas comerciais e prestadoras de serviços, em geral, fica evidente a economia nos gastos com energia elétrica, considerando a não incidência do ICMS sobre as parcelas de TUST/TUSD, embutidas nas contas de energia elétrica. Nestes casos, não é aplicável o art. 166, uma vez que não há repasse do ICMS.

Considerando que há boas chances de êxito no julgamento da exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, e os efeitos da modulação, é conveniente que as empresas comerciais e prestadoras de serviço desde já ajuízem ação requerendo a restituição do ICMS que incidiu sobre as referidas tarifas.

O post Exclusão TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS da energia elétrica apareceu primeiro em Garcia Advogados.